¿ES POSIBLE RESTABLECER LA LEY DE MEDIOS?

El tero grita

El jueves 10 de diciembre de 2015 Mauricio Macri asumió la Presidencia. Dos días hábiles después se publicaba en el Boletín Oficial, de modo sorpresivo, el decreto 83/2015 por el que se designaba en comisión, conforme el artículo 75 inciso 19 de la Constitución Nacional (CN), a dos jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

De inmediato estalló un enorme escándalo alrededor de los nombramientos de Horacio Rosatti y Carlos Rosenkrantz que, visto a la distancia, posee tres particularidades que conviene recordar.

La primera es que las feroces condenas se iniciaron la misma mañana del martes 15, sin mayor examen de la cuestión. Ese alto nivel de alboroto se extendió por tres meses. Se decía que el decreto era, lisa y llanamente, inconstitucional. El clima mediático trasuntaba que había ocurrido algo similar a un golpe de Estado del nuevo gobierno contra la cabeza del Poder Judicial. Las críticas provenían de la oposición, pero también –con igual o mayor intensidad— de la coalición de gobierno y sus aliados. A ellos se unió un coro de juristas. Elisa Carrió, Julio Cobos, Margarita Stolbizer, Sergio Massa, José Manuel de la Sota, Miguel Ángel Pichetto, Adolfo Pérez Esquivel, Joaquín Morales Solá, Mario Wainfeld, Daniel Sabsay, Eugenio Raúl Zaffaroni, León Carlos Arslanián, Andrés Gil Domínguez, Marisa Herrera, Jorge Rizzo, entre otros, engrosaron la lista de detractores. Solamente Ernesto Sanz y el periodista Adrián Ventura (profesor de Derecho Constitucional) defendieron tímidamente la medida. A la par que estallaban las redes sociales, el “ataque a la República” alcanzaba repercusión internacional en El País, El Mundo y ABC de España, y luego en medios de Sudamérica. Se llegaron a iniciar acciones judiciales contra el decreto –que muchos confunden hasta hoy con uno de necesidad y urgencia (DNU)— e, incluso, un juez lo declaró inconstitucional.

La segunda particularidad fue que esta unívoca condena se encontró con un gobierno que, aunque analizó la constitucionalidad de la medida, no la defendió y actuó culposamente, casi alentando –por omisión— su escarnio. En un estudiado minué fue dando una rara marcha atrás en línea con las críticas, aunque manteniendo abierta la polémica.

La tercera particularidad es que el escándalo era inconducente. La designación de los dos jueces era inexorable, tanto por la conformación política del Senado de entonces, como por las calidades de los designados.

La mañana del jueves 17 el diario La Nación publicó una columna del doctor Gregorio Badeni que, de modo exhaustivo y sintético, liquidaba las objeciones constitucionales que se habían descargado sobre el decreto en las 48 horas previas. Durante la tarde de ese día, un amigo me hizo llegar una similar de Manuel García Mansilla publicada en Clarín que, con similar contundencia, fundaba posición en el mismo sentido. Solos contra el mundo, la manifestación de ambos juristas denotaba una honestidad intelectual poco común. Con estas publicaciones pensé que la polémica, al menos, se disiparía y que el gobierno se defendería. Fue sólo una ilusión: las opiniones de los distinguidos juristas no tuvieron la más mínima trascendencia. Oficialistas, opositores y, especialmente, los medios continuaron agitando el parche con la misma intensidad tres meses más, lapso en que la opinión publicada sostuvo casi monolíticamente la inconstitucionalidad del decreto.

A esta altura, comencé a considerar sospechosa la continuidad destemplada del ataque desde adentro del oficialismo, político y mediático,  y la pasividad masoquista del gobierno, que consumía su recién obtenido capital político en un tema defendible.

Los tiempos del tero   

Intuitivamente pensamos que lo que publican los medios son hechos novedosos, ocurridos días u horas antes de convertirse en una noticia. Solamente cuando estamos ante una investigación, o se indican con precisión las fechas, nos remontamos hacia un pasado más lejano. El decreto 83/2015 hacía pensar en una estricta novedad, sin embargo, pronto comencé a pensar que se trataba de una decisión elaborada con considerable anticipación, insertada en una estrategia mediática más amplia.

El Grupo Clarín tiene muchos abogados de diferentes especialidades. Se comentaba que consultaba a Badeni ante una cuestión constitucional seria. A medida que leía su columna en La Nación sentía admiración. Pese a que no habían transcurrido ni 48 horas de producida la noticia, elaboró una opinión precisa e históricamente exhaustiva, desde el racconto histórico de los jueces de la Corte designados en comisión, hasta la comparación con la Cláusula de Nombramientos de la Constitución de Estados Unidos. Aun siendo un constitucionalista eximio, la nota revelaba horas de trabajo previo, que debieron compaginarse con el labrado de su elegante escritura. Imaginé que el doctor debió haber sido consultado por este tema tiempo antes de la designación de los jueces. Pensé, claro, que lo había hecho el nuevo gobierno, y no Clarín, pues ¿qué interés podía tener el Grupo en los mecanismos constitucionales de designación de los jueces de la Corte?

 

 

El tero pone los huevos

Llegamos a 2016 transitando el escándalo que duraría hasta marzo. El lunes 4 de enero, con Buenos Aires desierta y los argentinos de vacaciones, el gobierno –esta vez sí— dio a luz un DNU: el 267/15. El Presidente y los ministros lo habían firmado antes de que Macri partiera a su inamovible y extenso descanso estival anual.

De modo más claro que el decreto 83/15, este DNU había sido preparado con mucha antelación. En sus 36 artículos era una verdadera nueva ley, que transmutaba las leyes 26.522 (Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual) y 27.078 (Argentina Digital) en una nueva legislación para el mercado de medios, dictada sin intervención del Congreso.

Este decreto 267 sí era, a diferencia del 83/15, claramente inconstitucional: 1) de ningún modo se presentaban las circunstancias excepcionales que hicieran imposible seguir el trámite ordinario para la sanción de las leyes; 2) el Presidente legislaba, modificando por decreto dos leyes del Congreso, no existiendo ni urgencia, ni necesidad.

La Ley de Medios no era, además, cualquier ley. Había sido intensamente trabajada como proyecto y ampliamente debatida en el Congreso. Una vez sancionada fue sometida, como ninguna otra en la historia, a un intensísimo escrutinio judicial, con cautelares que frenaron durante años su aplicación. Esa discusión fue zanjada por la Corte el 29 de octubre de 2013, previa audiencia de partes, convalidándola plenamente y rechazando la demanda del Grupo Clarín. Se trataba de una ley cuya calidad institucional derivaba de su historia, con la intervención en su validación de los tres poderes de la tan mentada república. Resultaba institucionalmente inadmisible que el Presidente legislara, para modificarla, por su sola y única voluntad. Solamente un condigno debate en el Congreso podía hacerlo legítimamente, jamás un ukase presidencial. El agravio a la división de poderes no podía ser más manifiesto.

Las consecuencias del DNU eran, por demás, tangibles. Bajo el régimen derogado, el Grupo Clarín tenía obligación de desinvertir, lo cual resistió por años, aun después del fallo adverso de la Corte. Con el decreto 267/15 ese deber quedó sin efectos prácticos. Desde 2016 no sólo no desinvirtió sino que consolidó y amplió sus negocios. No era la único modificación que beneficiaba a Clarín, como bien detalló la Defensoría del Público.

En enero de ese año, los catones y censores públicos sobre la separación de poderes, el rule of law y la república habían partido de vacaciones. Sólo la oposición, con muy escasa visibilidad, rompió el mayoritario silencio sobre este DNU. Los medios no le prestaron atención y, si tuvieron que hacerlo, omitieron toda crítica, manteniendo el foco en el decreto 83/15. El Grupo Clarín había ganado las elecciones y estaba facturando su victoria dentro de los quince días hábiles de obtenido el resultado. El servicio incluyó la compra de conciencias jurídicas de los tutores del orden republicano, a quienes se les escapó la verdadera abominación constitucional engendrada por el nuevo gobierno.

Así, con un DNU inconstitucional y a medida de un grupo económico concreto, empezaba el período de la regeneración institucional republicana, perdida durante la larga noche populista.

 

Vigencia normativa versus validez legal

El DNU es un acto legislativo extraordinario, dictado por el Presidente y su gabinete pese a ser constitucionalmente incompetentes para legislar.

La admisibilidad excepcional de un DNU responde a la necesidad de enfrenar situaciones que no admiten dilaciones, como las que suponen el dictado de una ley. Por ello el carácter distintivo del DNU es su vigencia inmediata y permanente, pese a no gozar de validez como ley hasta que el Congreso intervenga para ratificarlo. Este carácter distintivo de la “vigencia” lo establece, como derecho positivo, el art. 17 de la ley 26.122. En términos gráficos puede decirse que el DNU es un proyecto de ley con vigencia anticipada.

Nuestro ordenamiento ofrece dos modalidades para la validación legal de un DNU:

1. una ley que lo ratifique;
2. mediante la intervención del Congreso regulada por la ley constitucional prevista en el artículo 99 inciso 3 in fine de la CN, que es la 26.122 (Régimen legal de los decretos de necesidad y urgencia), aprobada en 2006 a instancias del gobierno del Presidente Néstor Kirchner. Mientras no sea validado por el Congreso, el DNU continúa siendo una “criatura normativa” del Poder Ejecutivo Nacional (PEN). Una vez que el DNU es validado adquiere categoría de ley y solamente puede ser modificado por otra ley.

Dictado el decreto 267/15, el gobierno se encontraba ante el dilema de su ratificación legislativa pues, como era esperable, fue impugnado judicialmente por la grosera inconstitucionalidad que lo vicia. La alternativa 1 fue descartada: volver a discutir la Ley de Medios en el Congreso, con motivo del DNU 267/15, que tenía nombre y apellido, era un escenario políticamente intransitable. Mucho más factible era la vía 2 que, inclusive, presentaba ciertos “atractivos”.

Los dos artículos más importantes de la ley 26.122 en su regulación de la intervención del Congreso, además del 17, son el 22 y el 24. De estas normas surge, literalmente, que:

• para derogar un DNU es necesario el rechazo, por resoluciones separadas, de ambas cámaras (artículos 22 y 24);
• mientras el DNU no sea rechazado por ambas cámaras conserva vigencia (artículos 17 y 22). De estas dos disposiciones se extrae, con facilidad, el siguiente corolario: si el DNU es aprobado por una sola cámara y la otra no se expide o, incluso, lo rechaza, como no hay rechazo doble el DNU sigue vigente.

Se ha planteado, respetablemente, que el artículo 24 de la ley 26.122 es inconstitucional, pues parece admitir que un DNU sea “validado” como ley solamente con su aprobación por una cámara. En vivo contraste, la Constitución exige para sancionar una ley la intervención positiva de las dos cámaras del Congreso. La ley 26.122 parecería incentivar al PEN a legislar vía DNU, que se “validaría” como ley si el gobierno contara con el control de sólo una cámara. Fue este “atractivo” el que llevó al gobierno de Macri a seguir el procedimiento de la ley 26.122 para “validar” el DNU 267/15, al evaluar que sería difícil encontrar la aprobación en el Senado y que en Diputados podría conseguirse tal mayoría.

Tal interpretación de la ley 26.122 es errónea, ya que confunde dos conceptos jurídicos netamente diferenciados: validez legal –en sentido constitucional— y vigencia normativa. Resulta imposible extraer de su texto que la aprobación por una cámara convierte al DNU en ley, sólo afirma que sigue vigente (artículo 17).

La validez legal de un DNU debe examinarse bajo el artículo 24 de la ley 26.122, razonando en analogía con la CN que exige, para sancionar una ley, la voluntad positiva y conjunta de ambas cámaras del Congreso. Son corolarios de la Constitución y la letra expresa de ley 26.122, además de los antes enunciados, los siguientes:

• para la validación, con carácter de ley, de un DNU es necesaria (de modo simétrico que para su derogación)  la aprobación de ambas cámaras del Congreso. Solamente así el DNU deja  de ser una “criatura” del PEN, y pasa a revestir naturaleza de ley formal, únicamente modificable por otra ley;
• si el DNU sólo es aprobado por una cámara, sigue estando vigente (artículo 17 de la ley 26.122) –ello hace a la esencia del instituto— pero no adquiere validez de ley. Continúa siendo una “criatura” del PEN y su validez como ley es parangonable a la de un proyecto en trámite aprobado solamente por una cámara del Congreso: ninguna.

Indudablemente, para un gobierno que dicta un DNU, el régimen de la ley 26.122 es “atractivo” pues asegura su vigencia indeterminada sin la aprobación siquiera de una cámara del Congreso. Sin embargo, ese pragmatismo implica un riesgo jurídico porque el DNU así aprobado no emana, como las leyes, de la voluntad conjunta del PEN y del Congreso. Así, el mismo PEN que ejerció su potestad de alumbrar la “criatura”, conserva su potestad de abrogarla. Esta es la lectura constitucional de la ley 26.122.

En resumen:

1. el rechazo conjunto de ambas cámaras del DNU implica su derogación con efecto ultra-activo (artículo 24 de la ley 26.122);
2. la aprobación conjunta de ambas cámaras implica la validez legal del DNU con efecto retroactivo, que suma a su vigencia esencial (artículo 17 de la ley 26.122) su validez como ley formal;
3. el pronunciamiento dispar de las cámaras no anula la vigencia normativa del DNU (artículo 17) pero no puede implicar su equiparación a una ley formal, quedando su suerte bajo la potestad del PEN que lo dictó.

El anterior gobierno tenía claro el “atractivo” y olvidó el “riesgo”, que se cristaliza constitucionalmente con la renovación del PEN cada cuatro años. La Cámara de Diputados validó el DNU 267/15 (BO: 08.04.16), pero el Senado jamás lo hizo. El DNU 267/15 mantiene entonces vigencia, pero nunca alcanzó validez de ley. Por un simple decreto, el PEN posee plena potestad para derogar íntegra o en parte a esta “criatura” y restaurar, total o parcialmente, la Ley de Medios.

JUAN MANUEL SORIA ACUÑA